SERMAYESİ EN AZ İKİYÜZELLİ BİN TÜRK LİRASI OLAN ANONİM ŞİRKETLERİN AVUKAT
BULUNDURMA ZORUNLULUĞU
1136 sayılı Avukatlık Kanununda 2001 yılında yapılan ve 2008 yılında yeniden düzenlenen hüküm ile anonim şirketlerin kuruluşunda aranan asgari sermaye miktarının beş katı(250.000-TL) veya daha fazla esas sermayeye sahip olan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurması zorunlu hale getirilmiştir.
Bu kurala aykırı davranan anonim şirketlere Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilmesi öngörülmüştür.
Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.”şeklindedir.
Getirilen düzenleme uyarınca, esas sermayesi Kanunda öngörülen tutarda veya üzerinde olan anonim şirketler, sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Söz konusu hükümde özellikle“sözleşmeli bir avukat”tan bahsedilmiştir. Dolayısıyla anonim şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatlar bu kapsama girmeyecektir .Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun ve yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesinin düzenlenmesi halinde bu yükümlülük yerine getirilmiş olacaktır.
Bahsi geçen sözleşme taraf sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanacak ve birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilecektir. Bu sözleşmeye istinaden avukat tarafından serbest meslek makbuzu düzenlenecek ve söz konusu makbuzların örnekleri, her yılın sonunda avukat tarafından bir liste ekinde kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulacaktır.
2014 yılı Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesine (Türkiye Barolar Birliği, 2013) göre anonim şirketler, yükümlülük gereğince bulundurdukları sözleşmeli avukatlara 2014 yılı içinde asgari 1.250 TL aylık ücret ödeyecektir. Bununla birlikte takip edilen dava, takip ve işlerde tarifeye göre hesaplanacak avukatlık ücreti yıllık avukatlık ücretinin üzerinde olduğu takdirde aradaki eksik miktar avukata ayrıca ödenecektir.
Anonim şirketler, merkezlerinin bulunduğu yerdeki baroya kayıtlı bir avukat ile sözleşme yapmak zorunda olmayıp, şirket merkezi dışındaki başka bir baroya kayıtlı avukat ile de sözleşme yapabilir. Zira bir avukatın kendi baro bölgesi dışında büro açması yasak olmakla birlikte, baro sınırları dışında ücret karşılığı aylık çalışma yapması yasak kapsamında değildir.
AVUKAT BULUNDURMAKLA YÜKÜMLÜ OLAN ANONİM ŞİRKETLER
Avukatlık Kanununda 2001 yılında yapılan düzenleme ile (mülga) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun(T.C. Yasalar, 09.07.1956)(ETTK) 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştı. ETTK’nın anılan maddesi uyarınca anonim şirketlerin asgari sermaye miktarı 50.000 TL idi. Buna göre mezkur miktarın beş katı olan 250.000 TL veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurması zorunluydu. Öncelikle 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TTK göre uygulamanın nasıl olacağını değerlendirelim. Anılan Kanunda anonim şirketlerin en az sermaye tutarı, 332. maddede düzenlenmiş ve bu maddede anonim şirketlerin esas sermayesinin 50.000 TL’den aşağı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Öte yandan, 6103 sayılı Kanunun(T.C. Yasalar, 14.02.2011)7. maddesinde; “Bu Kanunun ve Türk Ticaret Kanununun yürürlüğe girmesiyle, 6762 sayılı Kanunun yürürlükten kaldırılan veya değiştirilen maddelerine diğer mevzuat tarafından yapılmış bulunan yollamalar, Türk Ticaret Kanununda o maddeleri karşılayan hükümler varsa onlara yapılmış sayılır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu bağlamda, Avukatlık KanunundaETTK’nın 272. maddesine yapılmış olan atıf, TTK’nın 332. maddesine yapılmış sayılacak ve söz konusu yükümlülük TTK’nın bahsi geçen hükmüne göre uygulanacaktır.
Bahsi geçen zorunluluk sadece esas sermayesi 250.000 TL ve daha fazla olan anonim şirketler için geçerli olup, sermayesi bu limitin altında olan anonim şirketler ile sermayesi ne olursa olsun bütün limited şirketler bu zorunluluğun kapsamı dışındadır. Diğer taraftan, avukat bulundurma zorunluluğu; kuruluş aşamasında esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan anonim şirketlerde ticaret siciline tescil ile birlikte, söz konusu meblağa veya daha üstüne sermaye artırımı ile ulaşan anonim şirketlerde ise esas sözleşme değişikliğinin tescil edilmesiyle doğar.
Bir diğer husus, kayıtlı sermaye sistemini belirlemiş olan anonim şirketlerde uygulamanın ne şekilde olacağıdır? Bilindiği üzere, TTK’da, halka açık anonim şirketler dışında kalan diğer anonim şirketlerin de kayıtlı sermaye sistemini uygulayabilmesine imkan sağlanmıştır. Kayıtlı sermaye, sermayenin artırılmasında yönetim kuruluna tanınmış yetki tavanını gösteren sermayedir ve bu sistemde başlangıç sermayesi 100.000 TL’den aşağı olamaz. 1136 sayılı Kanunda ise sadece esas sermayeden bahsedilmiş, kayıtlı sermaye sistemine yer verilmemiştir. Zira anılan yükümlülüğün getirildiği 2001 yılında yürürlükte olan mevzuata göre sadece halka açık anonim şirketler kayıtlı sermaye sistemini benimseyebiliyor, bunların dışındaki şirketler bu sistemi uygulayamıyordu. Kanaatimizce; Avukatlık Kanununda atıf yapılan ETTK’nın 272. maddesinin karşılığı olan TTK’nın 332. maddesinde gösterilen kayıtlı sermaye sistemini kabul eden anonim şirketler de avukat bulundurmak zorundadır, ancak bunlar için geçerli olan asgari sermaye tutarı 100.000 x 5 = 500.000’dir.
AVUKAT BULUNDURMA ZORUNLULUĞUNA AYKIRILIĞIN YAPTIRIMI
Avukatlık Kanununun 35. maddesinde, sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunluluğunu yerine getirmeyen anonim şirketlere Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verileceği hükme bağlanmıştır. Bu hüküm çerçevesinde, sermeyesi 250.000 TL’den fazla olmasına rağmen sözleşmeli avukat tayin etmeyen anonim şirketler hakkında idari para cezası uygulanacaktır. Örneğin; bir anonim şirketin mezkur yükümlülüğü yerine getirmediğinin Nisan 2014 tarihinde tespit edildiğini ve bu halin Ocak 2013’ten bu tarafa 16 aydır devam ettiğini kabul edelim. 2014 yılı ilk 6 ay için 16 yaşından büyükler için brüt asgari ücret 1.134 TL olarak tespit edilmiştir. Bu durumda anonim şirket,her ay için (1134 x 2)= 2268 TL. ve Ocak 2013-Nisan 2014 dönemini kapsayan 16 ay için ise toplam 2268x16=36.288 TL idari para cezasıyla karşı karşıya kalacaktır.
Söz konusu idari yaptırım, anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri hakkında değil, şirket tüzel kişiliği hakkında uygulanacaktır. Ancak yönetim kurulu üyeleri, kanundan doğan bu yükümlülüğü kusurlarıyla ihlal etmeleri halinde vermiş oldukları zarardan dolayı hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı sorumlu olduklarından dolayı haklarında hukuki sorumluluk (tazminat)davası açılabilecektir.
SONUÇ
Avukatlık Kanununda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 332. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda olduğu hükme bağlanmıştır.Anılan hüküm uyarınca, esas sermayesi asgari 250.000 TL veya daha fazla olan anonim şirketler, sözleşmeli bir avukat bulundurmakla yükümlüdür. Esas sermayesi belirtilen sınırın altında olan anonim şirketler ile sermayesi ne olursa olsun bütün limited şirketler ise bu sorumluluğun kapsamı dışındadır. Anonim şirket ile avukat arasında Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun ve yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesi düzenlenecektir.
Asgari Ücret Tarifesine göre 2014 yılı için anonim şirketlerin sözleşmeli avukatlara ödeyeceği aylık ücretin tutarı 1.250 TL’den aşağı olamayacaktır. Uygulamada şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatlar, sözleşmeli avukat olarak kabul edilmemekte; yükümlülüğün yerine getirilebilmesi için baroya kayıtlı bir avukatla ayrıca sözleşme imzalanması gerekmektedir. Diğer taraftan, Avukatlık Kanununun 35/III. maddesinin iptali için bir ilk derece mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvurmuş, söz konusu Yüksek Mahkeme ise anılan hükmün Anayasaya aykırı olmadığına ve iptal isteminin reddine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin bahsi geçen kararı ile anonim şirketlerde avukat bulundurma yükümlülüğüne ilişkin hükmün Anayasaya aykırı olduğuna dair tartışmalar da son bulmuştur.
1136 sayılı Kanunda yer verilen yükümlülüğe aykırı davranan anonim şirketlere Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idari para cezası verilecektir.2014 yılının ilk 6 ayında 16 yaşından büyükler için uygulanacak brüt asgari ücret 1.134 TL’dir. Dolayısıyla bahsi geçen yükümlülüğü yerine getirmeyen anonim şirket tüzel kişiliği hakkında her bir ay için (1134 X 2)= 2268 TL idari para cezası uygulanacaktır.İkincil mevzuata göre bu durumdaki şirketler, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulacak ve baro başkanlığı bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yılın sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildirecektir.
Avukat bulundurma yükümlülüğüne ilişkin olarak, bazı kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile siyasetçiler;bu uygulamanın yanlış olduğunu, belirli bir meslek grubunu desteklemeyi hedeflediğini, hakkaniyete uygun düşmediğini ve adil olmadığını, anonim şirketlerin üzerindeki yüklerin azaltılması gerektiğini, günümüzde artık avukatlık mesleğinin hukuk branşları itibariyle ihtisaslaştığını ve buna bağlı olarak doğru olanın her işi yapan bir avukatla sözleşme yapılması değil davanın konusuna göre belli bir alanda uzmanlaşmış avukatla çalışılması gerektiğini ve söz konusu düzenlemenin hedeflenen amaca ulaşmadığını ileri sürmektedir. Avukatlık Kanunundaki hükmü savunanlar ise avukat bulundurma zorunluluğu ile adaletin hızlanacağını, adliyelerdeki dava sayısının azalacağını, bu uygulamanın anonim şirket için külfet değil bir gereklilik olduğunu, bu düzenlemenin bir tür koruyucu hekimlik anlamına geldiğini ifade etmektedir.
Avukatlık Kanununun 35/III. maddesinde öngörülen avukat bulundurma zorunluluğunun yaklaşık 12,5 yıldır yürürlükte olduğu dikkate alınarak, mezkur yükümlülüğün olumlu ve olumsuz yanları ile uygulama kabiliyeti bakımından gelinen noktanın objektif kıstaslar ve kamu yararı çerçevesinde konunun tüm taraflarıyla birlikte değerlendirilmesi ve bunun sonucunda söz konusu hükme ilişkin somut önerilerin ortaya konulması ve gerekli adımların atılmasıuygun olacaktır. Eğer ki, anılan maddede değişiklik yapılmasının düşünülmesi halinde, asgari sermaye tutarının yukarıya çekilmesi (örneğin esas sermayesi 1.000.000 TL veya daha fazla sermayeye sahip anonim şirketler gibi) veya yükümlülüğe tabi olacak anonim şirketlerin belirlenmesinde esas sermaye yerine şirketlerin faaliyet alanının kıstas alınması (Örneğin, bağımsız denetime tabi şirketler ya da TTK’nın 333. maddesi gereğincekuruluşu Gümrük ve Ticaret Bakanlığınıniznine bağlı anonim şirketler v.b.), ayrıca İş Kanununa tabi avukat istihdam eden anonim şirketlerin bu zorunluluktan muaf olması gibi alternatifler de göz önünde bulundurulabilir.
KAYNAKÇA
Mali Çözüm Dergisi 2014
Kızılot, Şükrü (23.09.2009), “Avukatı Olmayan Kooperatife ve Şirkete Ceza Var” Hürriyet.
Türkiye Barolar Birliği (28.12.2013). 2014 Yılı Avukatlık Asgari Ücret
Türkiye Barolar Birliği (19.06.2002) Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği, Ankara: Resmi Gazete (24790 sayılı).
T.C. Yasalar (14.02.2011). Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun.
T.C. Yasalar (07.04.1969). 1136 sayılı Avukatlık Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (13168 sayılı).
T.C. Yasalar (09.02.2008). 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun. Ankara: Resmi Gazete (26781 sayılı).
T.C. Yasalar (09.07.1956). Mülga6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (9353 sayılı).
T.C. Yasalar (14.02.2011). 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu. Ankara: Resmi Gazete (27846 sayılı).
T.C. Yasalar (14.02.2011). Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun. Ankara: Resmi Gazete (27846 sayılı).
Kayıtlar
